Özgün Çelebi

Kadına ve erkeğe farklı niteliklerin atfedilmesi, yaşamın çeşitli alanlarında cinsiyete dayalı bir iş bölümü uygulamasına götürür; bu anlayış aile ilişkileri çerçevesinde kadınları evin ve çocukların bakımına, erkekleri ise maddi kaynak sağlamaya dayalı sorumluluklara iter (Gülseven, 2017, s. 190). Geleneksel olarak bu yapıyı destekleyen ve aile içi ilişkileri “aile reisi” kavramı etrafında, hiyerarşik biçimde şekillendiren hukuk sistemimizde, 20. yüzyılın başından bu yana hukuki eşitliği sağlama yönünde bir dönüşüm başlamış ve kişilerin bireysel yetenek ve tercihlerine dayalı bir aile içi yapının kurulabilmesi amacıyla köklü değişikliklere gidilmiştir. Anayasa’nın 10. maddesine kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip oldukları ilkesi eklenmiş, 41. maddede yapılan değişiklikle ailenin “eşler arasında eşitliğe” dayalı olduğu hükme bağlanmıştır. Buna paralel olarak 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile aile içi ilişkilerde eşlerin eşitliğine dayalı bir yapı getirilmiş, bu eşitlik, aile birliğinin yönetiminden çocuklar üzerinde velayet hakkının kullanımına kadar uzanan geniş bir alana yayılmıştır. Ne var ki, kadının soyadı meselesi bu eşitlikçi yaklaşımın dışında tutulmuş ve bu alanda kanun koyucu, kadın ve erkeği farklı kurallara tabi tutmaya devam etmiştir. Böylece, yeni Türk Medeni Kanunu’nda da eskiden olduğu gibi evlenen kadının, kocasının soyadını alma zorunluluğu muhafaza edilmiştir (madde 187). Yine eskiden olduğu gibi, boşanma halinde de kadının boşandığı eşinin soyadını ancak bu soyadını kullanmakta menfaati bulunduğunu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceğini ispatlayabilirse koruyabileceği kuralı kabul edilmiştir (madde 173).

Kadınların eşit haklar mücadelesi fiziksel şiddetten korunmadan ekonomik bağımsızlığa, çalışma hayatında ayrımcılığa ve tacize tabi tutulmamaya uzanan geniş bir yelpazeye yayılır; bu taleplerden bazıları en temel nitelikteki yaşamsal kaygıları ifade eder. Bazı kesimlerde kadınların hayatta kalmak için dahi mücadele verdikleri bir toplumda kadınlara hitap biçimi, kadınların dilde, mizahta, sanat dallarında, medyada temsil ediliş biçimleri gibi unsurlar ilk bakışta ikincil önemde gibi görünebilir. Ancak tüm bu unsurlar da kadınlara ilişkin algısal kalıpları perçinlemekte, bu kalıplar da kadınlara kadın oldukları için yapılan daha vahim saldırıların ve haksızlıkların sözde dayanağını oluşturmaktadır. Bu nedenle eşit imkânlarla var olma mücadelesinin hedefleri içinde sembollerin dönüşümü de vardır. Kişinin soyadı da, sosyal ve psikolojik izdüşümleriyle kimliğinin oluşmasına ve toplumdaki yerinin belirlenmesine ilişkin anlamlar barındıran bir semboldür. Bireyin önceki nesillerin oluşturduğu bir devamlılık çizgisi içinde konumlandırılmasını sağlayan bu sembol, bir ailenin parçası olmayı ifade etmekte (Oğuzman, Seliçi, Oktay-Özdemir, 2018, para. n. 361; Akıntürk, Akipek, Ateş, 2018, s. 424; Helvacı, 2017, s. 173) ve bu durum bireyin benlik bilincinin şekillenmesinde rol oynamaktadır (Lapierre, 2001, s. 249). Kişinin benliğinin bu sembol çerçevesinde gelişmiş olması, hukuk düzeninin de soyadını kişilik değeri olarak kabul etmesi ve kişilik hakkı olarak koruması sonucuna götürür (Dural, Öğüz, para. n. 825; Abik, 2005, s. 38). Bu kişilik hakkının cinsiyet ayrımı gözetilmeden korunması yönündeki gereklilik, özgürlükçü ve temel haklara saygılı yaşam ilkelerini benimsemiş toplumların üzerinde uzlaşmaya vardığı bir husustur ve bu uzlaşma, bizim hukukumuz açısından da bağlayıcı olan uluslararası hukuk belgelerine de yansımıştır. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nde, taraf devletlerin aile ilişkileri çerçevesinde kadına ve erkeğe, soyadı da dâhil olmak üzere, eşler olarak aynı kişisel haklara sahip olma hakkını tanıması gerektiği belirtilir (madde 16/I/g). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 7 numaralı protokolün “Eşler arasında eşitlik” kenar başlıklı 5. maddesi de, eşlerin evlenme sırasında, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocuklarıyla ilişkilerinde özel hukuka tabi haklar ve sorumluluklar bakımından eşit olmaları gerektiğini öngörür.

Oysa Türk Medeni Kanunu’nun evlenen ve boşanan kadınların soyadına ilişkin hükümlerine bakıldığında soyadının kişilik değeri olarak benimsenmesinin sadece erkekler için geçerli olduğunu görmekteyiz (Moroğlu, 2012, s. 246).  Bu konuda ne yabancı hukuk sistemlerinde yapılan değişiklikler (ör. bkz. Oktay-Özdemir, 2016, s. 2017 vd.) ne de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türk hukukunun bu konudaki düzenlemesini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan temel hak ve özgürlüklere aykırı bulan Ünal Tekeli kararı[2] kanuni bir değişikliğe kapı açabilmiştir.

Ancak bu tablonun, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararları sonucu kısmen değişmiş olduğunu belirtmek gerekir. Hükmün Anayasa’ya aykırılığı gerekçesiyle iptaline yönelik talep çerçevesinde hükmü “yasa koyucunun aile soyadı konusundaki takdir hakkını, aile birliği ve bütünlüğünün korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği kimi zorunluluklar nedeniyle, eşlerden birisine öncelik tanıyacak biçimde kullanması” olarak nitelendiren ve hükümde Anayasa’ya aykırılık görmeyerek iptal istemini reddeden Anayasa Mahkemesi,[3] bu kararından birkaç sene sonra konuya farklı bir gözle bakmaya başlamıştır. 19 Aralık 2013 tarihli bireysel başvuru kararında Anayasa Mahkemesi, kadının kocasının soyadını alma yönündeki zorunluluğun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını ve evli erkek ve kadının soyadı bakımından eşit haklara sahip olmasını öngören uluslararası sözleşme hükümlerini ihlal ettiğine karar vermiştir.[4] Anayasa’mız, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri”nin esas alınacağını öngörmektedir (madde 90/V, 3. cümle). Anayasa Mahkemesi, bu hükme dayanarak uluslararası sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu tespit ettiği, evli kadını kocasının soyadını almaya mecbur bırakan Türk Medeni Kanunu hükmünün uygulanmaması gerektiği sonucuna varmıştır.[5] Anayasa Mahkemesi, daha sonraki bireysel başvuru kararlarında da bu ilkeleri uygulamaya devam etmiştir.[6] Bunu takiben Yargıtay da evlenen kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olmadığı, münhasıran kendi soyadını taşıma yönündeki isteğin bir temel hakka dayanması itibarıyla gerekçelendirilmeye de muhtaç olmadığı yönünde hüküm kurmuştur.[7] Böylece soyadına ilişkin eşitlikçi bir uygulamaya, Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinin iptal edilmemiş olmasına ve kanun koyucunun da bu hükmü değiştirmek yönünde adım atmamasına rağmen, bir temel hakkın yargı organlarınca hayata geçirilmesi suretiyle ulaşılmıştır.

Bununla beraber, eşitliğe açılan bu yargısal kapı kırılgan ve dardır. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sonucu verdiği kararlar, bireysel başvuru mekanizmasının niteliği ve amaçları itibarıyla kanun hükümlerinin iptali sonucunu doğurmamakta, bu durum da bu kararlardaki ilkesel nitelikteki çözümlerin uygulamaya geçmesini güçleştirmektedir. Özellikle, Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinin iptal edilmemiş olması karşısında nüfus idarelerinin kadınların eşlerinin soyadını almama yönündeki talebe karşılık vermemeleri ihtimali kadınları fiilen dava açmaya ve kocalarının soyadını kullanmama haklarını belgeleyecek bir mahkeme kararı elde etmeye zorlayabilir. Bu ise hak sahiplerini maliyet hesaplarına sürükleyebilmekte ve dava yoluna gitmeyerek cinsiyetçi hükmün uygulanmasını salt bu nedenle kabul etmelerine sebep olabilmektedir.[8] Bu durum, kararlarda benimsenen ilkenin hayata geçmesi için kanuni düzenlemeye olan ihtiyacı ortaya koymaktadır. Oysa son yıllarda soyadı kayıtlarına ilişkin nüfus hizmetlerinin sağlanmasına yönelik olarak yapılan kanuni düzenlemelerde bu konuya değinilmemiş, evli kadının kocasının soyadını almamasına yönelik yargısal çözümü mahkeme kararı olmaksızın uygulamaya geçirmeye yönelik adım atılmamıştır. 19 Ekim 2019 tarihli, 7039 numaralı Kanun ile 25 Nisan 2006 tarihli, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’na eklenen hükümle, (i) boşandığı eşinin soyadını kullanmasına izin verilen kadının evlenmeden önceki soyadını veya (ii) evli olup eşinin soyadı ile birlikte önceki soyadını taşıyan kadının sadece eşinin soyadını kullanmak istemesi hâlinde nüfus memurluğunun gerekli işlemi yapacağı belirtilmiştir (Ek Madde 3). Keza 6 Aralık 2019 tarihli, 7196 sayılı kanunla Nüfus Hizmetleri Kanunu’na eklenen maddeyle ilgililerin 3 yıl içinde başvurmaları halinde “2525 sayılı Soyadı Kanununun 3 üncü maddesine aykırı soyadları ile yazım ve imla hatası veya düzeltme işareti kullanılmamasından kaynaklanan anlam değişiklikleri bulunan, genel ahlaka uygun olmayan, toplum tarafından gülünç karşılandığı değerlendirilen ad ve soyadları”nın mahkeme kararı aranmaksızın il veya ilçe idare kurulunun vereceği kararla değiştirilebilmesine olanak sağlanmıştır (Geçici Madde 11). Görüldüğü gibi kanun koyucu nüfus idaresinin mahkeme kararı olmadan işlem yapabileceği bazı yeni alanlar yaratmış, ancak evli kadının sadece kendi soyadını kullanma talebine ilişkin olarak bu yönde bir teşvik yaratmamıştır. Evli kadının soyadına ilişkin hükümlerin yenilenmesine ilişkin olarak yapılmış kanun teklifleri de henüz sonuca ulaştırılamamıştır.[9]  Sonuç olarak, elde edilen hak fiilen ancak dava yoluyla kullanılabilir hâlde bulunmaya devam etmektedir. Öte yandan kadının kocasının soyadını taşıma zorunluluğunu ortadan kaldıran yargısal gelişim, soyadında eşitliğe ilişkin sorunlardan sadece birine çözüm getirmektedir. Örneğin, eşlerin, kadının soyadını ortak soyadı olarak belirlemeleri imkânının önünün açılması, evlenme ile eşinin soyadını almış kadınların bu soyadını özel koşullara bağlı olmaksızın muhafaza edebilmeleri hakkının tanınması gibi, soyadının eşitlikçi biçimde korunmasına ilişkin diğer sorunlar Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay’ın benimsedikleri çözümün dışında kalmakta ve kanun koyucunun müdahalesini gerektirmektedir.

Anayasa’nın 152/IV. hükmüne göre, “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” 10.03.2021 tarihinde Anayasa Mahkemesi’nin TMK madde 187’ye ilişkin olarak iptal talebini reddettiği kararın üzerinden on yıl geçmiş olacaktır. Bu zamana kadarki yargısal gelişmeler göz önüne alındığında bir sonraki iptal talebine mahkemenin olumlu cevap vermesi kuvvetle muhtemel görünmektedir. Kanun koyucunun, hükmün olası iptaliyle oluşacak boşluğa ve bunun alevlendireceği görüş ayrılıklarına cevaz vermek yerine, soyadında eşit koruma ilkesini toplumsal uzlaşının bir yansıması olarak, yukarıda belirtilen diğer sorunları da giderecek kapsayıcı bir düzenlemeyle hukuk düzenimize dâhil etmesi arzulanan bir yaklaşımdır.

Biyolojik koşullardaki ve imkânlara erişimdeki farklılığın kadın ile erkek arasında ayrım yapılmasını haklı kılmadığı hallerde farklı cinsiyete tabi olma durumu farklı muameleye tabi tutulma için haklı sebep teşkil etmez. Elbette hukuki eşitlik toplumsal cinsiyet eşitliğinin fiilen sağlanmasının güvencesi değildir, ancak zorunlu bir başlangıç noktasıdır. Soyadının erkekler için olduğu gibi kadınlar için de medeni durumdan bağımsız hâle getirilmesi, bu hakların fiilen eşitlikçi biçimde kullanılacağı anlamına gelmemekte, ancak bu yolun açılması için zorunlu bir aşama teşkil etmektedir. Kadınların erkeklere tabi olarak algılanmasının sonucu olarak yerleşmiş olan ayrımcı soyadı düzenlemelerinin değiştirilmesinin, sembollerden algıya ve buradan da uygulamaya doğru bir dönüşüme şüphesiz büyük katkısı olacaktır.

Kaynakça

Akıntürk, T., Akipek, J., Ateş, D. (2018). Türk Medeni Hukuku, Birinci Cilt, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, 14. Bası. İstanbul: Beta.

Abik, Y. (2005). Kadının soyadı ve buna bağlı olarak çocuğun soyadı. Ankara: Seçkin.

Çelebi, Ö. (2019). Toplumsal cinsiyet eşitliği bağlamında kadın soyadı ve soyadının çocuğa aktarımı. Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2, 537-614.

Dural, M. ve Öğüz, T. (2018). Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, 19. Bası. İstanbul: Filiz Kitabevi.

Gülseven, A. S. (2017). Türk Aile Hukukunda toplumsal cinsiyet rolleri. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 132, 183-230.

Helvacı, S. (2017). Gerçek kişiler, 8. Bası. İstanbul: Legal Yayıncılık.

Lapierre, N. (2001). Patriarcat, patriotisme et patronymes. Lignes, 3(6), 233-249.

Moroğlu, N. (2012).  Kadının kimlik sorunu: Kadının soyadı. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 99, 245-268.

Oder, B.E. (2013), Eşitlik İlkesi ve Temel Hakların Norm Alanlarının Somutlaşması Bakımından Evli Kadının Soyadı, Anayasa Mahkemesinin Medeni Hukuka İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Öğüz, T. & Helvacı, I. (Eds.), İstanbul: Beta Publishing, 1-19.

Oğuzman, M. K., Seliçi, Ö. ve Oktay-Özdemir, S. (2018). Kişiler Hukuku, 17. Basım. İstanbul: Filiz Kitabevi.

Oktay-Özdemir, S.  (2016). Soyadı ve ile ilgili İsviçre Medeni Kanunu’nda 2013 yılında yürürlüğe giren değişiklikler ile Türk Hukukundaki durumun karşılaştırılması. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 22(3), 2017-2032.

Oruç, M. (Temmuz 2016). Evli kadının münhasıran bekârlık soyadını kullanabilmesi. Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, yıl 7, 27, 425-458.

Özen, B. (2016). Anayasa Mahkemesi kararları ışığında kadının soyadı. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk ve Kadın Sempozyumu, İstanbul. 93-104.

[1] Bu çalışmanın dayandığı verilere ilişkin ayrıntılı bilgi ve kaynakça için bkz. Çelebi, 2019.

[2]  Ünal Tekeli v. Türkiye, 16.11.2004, Başvuru n.  29865/96. Aynı yönde, Leventoğlu Abdülkadiroğlu v. Türkiye, Başvuru n. 7971/07, 28.08.2013; Tuncer Güneş v. Türkiye, Başvuru n. 26268/08, 03.09.2013; Tanbay Tüten v. Türkiye, Başvuru n. 38249/09, 10.12.2013; https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=caselaw&c=fre, Son erişim tarihi: 20.04.2020

[3] AYM, E. 2009/85, K. 2011/49, 10.03.2011, www.lexpera.com. Son erişim tarihi: 20.04.2020. Kararın Anayasa hukuku bakımından eleştirisi için bkz. Oder, 2013, s. 19 vd.

[4] AYM, Başvuru n. 2013/2187, 19.12.2013, www.lexpera.com. Son erişim tarihi: 20.04.2020.

[5] Ayrıntılı değerlendirme için bkz. Özen, 2016, s. 93 vd.

[6] Ör. bkz. AYM, Başvuru n. 2013/4439, 06.03.2014; Başvuru n. 2014/5836, 16.04.2015, www.lexpera.com. Son erişim tarihi: 20.04.2020.

[7] Y. HGK, E. 2014/889, K. 2015/2011, 30.9.2015; Y. 2. HD, E. 2015/12978, K. 2015/25038, 23.12.2015; Y. 2. HD. E. 2015/20964, K.2016/3188, 23.02.2016; kararlar için, www.lexpera.com. Son erişim tarihi: 20.04.2020.

[8] Benzer yönde bkz. Oruç, 2016, s. 464.

[9] Son dönem yasama yıllarına ilişkin, kadının ve çocuğun soyadını konu alan bazı kanun teklifleri için bkz. https://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tasari_teklif_sd.sorgu_yonlendirme?d_yy=999&taksim_no=0&teklif_sicil=0&y_d_d_k=0&esas_no=&genel_evrak_tarihi_basla=&genel_evrak_tarihi_bitis=&metin_arama=soyad%FD&icerik_arama=. Son erişim tarihi: 01.05.2020