Gökçe Kurtulan Güner

Giriş

Medeni Kanun’un (MK) 187. ve 321. maddelerinin çizdiği hukuki çerçeve, kadının evlenmekle birlikte kocasının soyadını,[1] evlilik dışında ya da içinde doğan çocuğun ise babanın soyadını almasını gerektirmektedir. Yargı uygulamasında, cinsiyetler arası hiyerarşinin (Çelebi, 2019, s. 540) ve erkek egemen anlayışın göstergesi olan bu katı düzenlemelerin zaman içinde yumuşamaya başladığı görülmüştür.[2] Bu yöndeki mihenk taşlarından biri Ünal Tekeli davasıdır.[3] Bunu takiben Anayasa Mahkemesi de önüne bireysel başvuru yoluyla gelen uyuşmazlıklar bakımından, kadının evlendikten sonra da sadece evlenmeden önceki soyadını kullanmaya devam edebileceğini kabul etmiştir.[4] Bu yaklaşım, olması gerektiği gibi, Yargıtay ve ilk derece mahkemelerinin verdiği kararlarda da devam ettirilmiştir.[5]

Kadının soyadına ilişkin bu tartışma zamanla farklı bir boyuta daha taşınmış ve kadının soyadının çocuğun soyadına etkisi bakımından da önemli birtakım gelişmeler yaşanmıştır. İlk olarak Anayasa Mahkemesi, 2011 yılında verdiği bir kararla Soyadı Kanunu’nda yer alan “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.” hükmünü iptal etmiştir.[6] Öğretide eleştirilse de[7] artık uygulaması olmayan bir Kanun’un cinsiyet temelli ayrımcılık içeren bu hükmünün iptal edilmesi hiç olmazsa sembolik bir ileri adım olmuştur. Ardından, bu sefer bir bireysel başvuru sonucunda verdiği kararla, evlilik içinde doğmuş çocuğun soyadının, boşanma sonucunda velayetin anneye bırakılması hâlinde, annenin soyadıyla aynı olacak şekilde değiştirilmesini, Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen aile yaşamına saygı hakkı bağlamında kabul etmiştir.[8]

Anayasa Mahkemesi’nin 2015 yılında verdiği bu yöndeki ilk karardan sonra Yargıtay, en azından belirli bir süre, bu içtihadın uygulanması konusunda karşı duruş sergilemiştir. Örneğin 18. Hukuk Dairesi, 2016 yılında verdiği bir kararda tam olarak şu ifadeleri kullanarak Anayasa Mahkemesi‘nin içtihadını uygulamayı reddetmiştir: “Yüksek mahkemenin hak ihlali için vardığı sonuç ve gerekçeleri yazılı ve teamüli (örfi) hukukumuza uygun düşmemektedir.”[9]

Oysaki Anayasa Mahkemesi’nin Yargıtay’ın bu kararında dayandığı yazılı ve teamüli hukukun Anayasa’ya aykırı olduğunu tespit etmesine rağmen Yargıtay’ın bu içtihatta direnmesinin hem Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesinin[10] hem de hukukun üstünlüğü prensibinin ihlali olduğunu söylemek mümkündür.[11] Bununla birlikte takip eden yıllarda Yargıtay bu konuda Anayasa Mahkemesi’nin içtihatları doğrultusunda karar vermeye başlamış, bu sayede çocuğun soyadı meselesinde Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay içtihatları arasında tutarlılık sağlanmıştır.[12] 2020 yılına geldiğimizde ise Yargıtay verdiği bir kararla bu tutumun tekrar değişip değişmediği konusunda soru işaretlerinin doğmasına neden olmuştur.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 15.10.2020 Tarihli Kararının Değerlendirilmesi

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 15.10.2020 tarihinde verdiği bu karara[13] konu olan uyuşmazlık, tıpkı yukarıda bahsi geçen bireysel başvuru kararında olduğu gibi, boşanma sonucunda velayeti anneye verilen çocuğun soyadının değiştirilmesine ilişkindir. Karardan, evlilik içinde doğan, böylece MK m. 321 uyarınca ailenin soyadını, yani fiilen babanın soyadını taşıyan çocuğun velayetinin boşanma sonrasında anneye verildiği; annenin daha sonra yeniden bir evlilik yaparak eşinin soyadını aldığı anlaşılmaktadır. Davada, annenin yeni eşinin önceki evliliğinden bir çocuğu olduğu ve annenin yeni eşiyle de bir çocuk sahibi olduğu, böylece aynı evde yaşayan bu beş kişiden sadece dava konusu uyuşmazlıkta soyadının değiştirilmesi talep edilen çocuğun soyadının farklı olduğu, bu durumun ilgili çocuğu olumsuz etkilediği ileri sürülmüştür.

İlk derece mahkemesi davacının talebini kabul etmişse de karar temyiz edilmiştir. Bunun üzerine Yargıtay, Anayasa Mahkemesi’nin çocuğun soyadına ilişkin içtihadının sadece annenin evlenmeden önceki soyadını kullanıyor olduğu ihtimallerde uygulanabilir olduğu gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

Gerçekten de Anayasa Mahkemesi’nin çocuğun soyadı konusunda vermiş olduğu tüm bireysel başvuru kararlarının ortak yanı, başvurucu annelerin evlenmeden önceki soyadlarını kullanıyor olmasıdır. Bu nedenle ilk bakışta Yargıtay’ın önüne gelen bu somut uyuşmazlığın bireysel başvuru kararlarına konu olanlardan ayrıştığını, dolayısıyla ilgili kararlarda ortaya konulan ilkelerin somut olay açısından uygulanabilir olmadığını söylemek mümkün gözükmektedir.

Bununla birlikte bu kararlara yakından bakıldığında, velayet kendisine verilen annenin soyadını ne şekilde kazandığına ilişkin bir ayrıma da rastlanmamaktadır. Mahkeme, çocuğun annenin soyadını alabilmesini, çocuk ile annenin oluşturduğu aile hayatına saygı hakkı kapsamında değerlendirmekte; erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı bir farklı muamele oluşturduğunu söylemektedir.[14]

İlgili kararların somut olay açısından uygulanabilir olup olmadığını değerlendirmeden önce, öğretide de ifade edildiği üzere bu önermenin teknik olarak isabetli olmadığı belirtilmelidir (Başoğlu, 2017, s. 358; Çelebi, 2019, s. 579-580; karş. Özen, 2015, s. 103-104). Zira çocuğun soyadı, MK m. 321 doğrultusunda baba ile kurulan soybağı doğrultusunda belirlenmektedir ve velayetin bu aşamada belirleyici bir rolü yoktur (Işıntan, s. 274 vd.).[15] Soybağı üzerinden kazanılan soyadınınsa ancak MK m. 27 uyarınca haklı bir neden varsa hâkim kararıyla değiştirilmesi mümkündür. Bununla birlikte, her ne kadar Anayasa Mahkemesi’nin velayet hakkı ile soyadının belirlenmesi arasında kurduğu bu doğrudan ilişki hatalı olsa da kanımca çocuğun soyadının velayet hakkından tamamen bağımsız olduğunu söylemek de yerinde değildir. Zira çocuğun menfaatlerinin korunmasına hizmet etmesi beklenen velayet kurumunun düzgün bir şekilde işleyebilmesi için, velayet hakkı sahibi anneyle çocuğun soyadının özdeş olması gerekli olabilmektedir. Diğer bir deyişle, velayet hakkının annede olması, MK m. 27’de aranan haklı neden unsurunun varlığına kanaat getirmeye hizmet edebilmektedir. Hatırlanacağı üzere başvurularda ileri sürülen iddialardan bazıları, velayet hakkı sahibi annenin, çocuk adına yaptığı tüm işlemlerde çocuğun velisi olduğunu kanıtlamak için birçok belge ibraz etmek zorunda kalmasının yarattığı sorunlara ve/veya çocuğun, kendisiyle ilgilenmeyen babasıyla aynı soyadını taşımasının onun ruh hâlini olumsuz etkilemesine ilişkindir. Haklı neden olarak değerlendirilebilecek bu iki örnek iddia da velayetin kapsamıyla yakından ilişkilidir. Çünkü velayetin kapsamına, diğerlerinin yanında, çocuğun yetiştirilmesi, eğitilmesi, temsil edilmesinin yanı sıra çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal gelişiminin sağlanması da girmektedir (Ceylan, 2006, s. 152). Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin çocuğun soyadını velayet hakkının kapsamıyla ilişkilendirmesine bu bakış açısıyla yaklaşmak da mümkündür.

Ancak çocuğun soyadının değiştirilmesi meselesi ister velayet hakkının kapsamı isterse MK m. 27’de yer verilen haklı neden kavramı bağlamında değerlendirilsin, merkez kavramın her zaman çocuğun üstün yararı olacağı konusunda şüphe olmamalıdır. Diğer bir deyişle velayet hakkı sahibi annenin çocuğuna soyadını vermesi hususunda olumlu ya da olumsuz yönde kategorik bir sonuca varmak mümkün değildir. Bu esneklik, haklı neden unsurunun doğasıyla da uyumludur. Zira tıpkı çocuğun menfaati kavramı gibi, haklı neden de somut olayın şartlarına göre değişebilen, göreceli ve varsayıma dayalı bir kavramdır (bkz. Elçin Grassinger, 2009, s. 58; Reyhani Yüksel, 2016, s. 92). Bu nedenle her somut olayda çocuğun, soyadının değiştirilmesi konusunda bir menfaatinin bulunup bulunmadığı incelenmeli; eğer bu soruya olumlu yanıt verilebiliyorsa, annenin soyadının çocuğa verilmesi mümkün olmalıdır.

Yukarıda ifade edilmeye çalışıldığı gibi bazı durumlarda, bu üstün menfaatin tespitinde velayetin kimde olduğu hususu rol oynayabilir. Ancak annenin evlenmeden önceki soyadını kullanıyor olup olmamasının bu değerlendirme açısından tek başına belirleyici bir etkisinden söz etmek mümkün değildir. Zira anne yeniden evlenmiş ve bu nedenle eşinin soyadını almış olsa bile, çocuğun üstün menfaati onun da bu soyadını almasını gerektirebilir. Ayrıca unutulmamalıdır ki annenin yeniden evlenmesi ne anne ile çocuk arasındaki aile birliğini ne de annenin velayet hakkını etkiler niteliktedir.[16]

Öte yandan çocuğun soyadında yapılan bir değişikliğin bu sefer onun kendi babasıyla kurduğu aile hayatını zedeleyebileceği de haklı bir kaygıdır. Bu durumda yapılacak değerlendirme somut olayın özelliklerine göre değişecek olsa da örneğin babanın çocukla ilişki kurmayı reddetmesi söz konusuysa bu menfaat dengesinin kurulması kuşkusuz daha kolay olacaktır.[17]

Yargıtay’ın ilgili kararına bakıldığında ise ne çocuğun baba ile olan ilişkisine değinildiği ne de çocuğun üstün menfaatinin bulunup bulunmadığının araştırıldığı görülmektedir. Çocuğun, aynı evde yaşadığı dolayısıyla sosyal olarak bağlı bulunduğu aile fertleri arasında farklı soyadına sahip tek kişi olması, ilk derece mahkemesinin davacı lehine karar verirken isabetli olarak dikkate aldığı bu olgudur. Ancak bu durum, Yargıtay tarafından sadece annenin evlenmeden önceki soyadını kullanmıyor olduğu gerekçesiyle –kaldı ki bugün, kadının evlendikten sonra da önceki soyadını kullanma konusunda özgür olmadığının altı çizilmelidir–[18] göz ardı edilmiştir. Dolayısıyla verilen bu kararın, Anayasa Mahkemesi’nin ilgili içtihadında ortaya koyduğu ilkelere ters düştüğünü ve çocuğun üstün yararı ilkesini göz ardı ettiğini söylemek mümkündür.

Peki Yargıtay, Anayasa Mahkemesi’nin içtihatlarıyla uyumlu karar vermeye başlamışken neden 2020 yılında tekrar daraltıcı bir yorum yaparak içtihadın somut olay açısından uygulanabilir olmadığına karar vermiştir? İlgili kararda buna ilişkin bir açıklık yoktur, ancak kararın temelinde şu eril bakış açısının yattığını düşünmek güç değildir: Bir babanın çocuğuna nasıl başka bir erkeğin soyadı verilebilir? Zira annenin soyadının nereden geldiğine ilişkin bir ayrım, ancak kadının evlendikten sonraki soyadının onun kişi varlığının bir parçası olarak değil, eşinin onun kişi varlığı üzerindeki bir yansıması olarak düşünüldüğünde tutarlı olabilir.

Sonuç

Anayasa Mahkemesi’nin çocuğun soyadı konusunda verdiği en güncel ihlal kararı olan Şule Bayburt başvurusu, velayet hakkı sahibi annenin çocuğa kendi soyadını vermek için açtığı davanın, velayet hakkı üzerinden böyle bir talebin ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle, başkaca bir araştırma yapılmaksızın reddedilmesini ve MK m. 321’in çocuğun soyadının değiştirilmesi için haklı sebebin bulunup bulunmadığını tartışmaya olanak vermeyecek şekilde dar yorumlanmasını, aile hayatına saygı hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirmiştir.[19]

Aynı bakış açısıyla, Yargıtay’ın incelenen kararının da Anayasa’yı ihlal ettiği sonucuna varmak mümkündür. Zira Yargıtay da bu kararıyla, sadece annenin evlenmeden önceki soyadından başka bir soyadı kullanıyor olması nedeniyle, çocuğun soyadının değiştirilmesi talebini kategorik olarak reddetmektedir. Bu şekilde, somut olayda soyadı değişikliğini haklı kılabilecek sebepler bulunduğunu ileri sürmeye imkân tanımamakta; bunu sadece annenin yeniden evlenmiş olması gerekçesiyle ve daha da önemlisi çocuğun menfaati pahasına yapmaktadır.

Bu karardan çıkarılabilecek belki de en önemli sonuç, çocuğun soyadına ilişkin tartışmanın, kadının soyadından bağımsız bir şekilde ele alınmasının mümkün olmadığı ve aksi yönde bir yaklaşımın ancak geçici çözümler sunabileceğidir. Bu nedenle çocuğun soyadı meselesinin kalıcı bir çözüme kavuşturulabilmesi için atılması gereken ilk ve en önemli adım, Anayasa Mahkemesi’nin bundan 10 yıl önce vermiş olduğu ve MK m. 187’nin Anayasa’ya aykırı olmadığını söylediği kararın gözden geçirilmesidir. Bilindiği gibi Anayasa’nın 152. maddesinde düzenlenen 10 yıllık gözden geçirme yasağı bu yıl Ekim ayında sona erecektir. Kanımca çocuğun soyadına ilişkin tartışmaların nihayete kavuşmasının kat edilmesi zorunlu ilk aşaması budur. Ancak bundan sonra karşılaştırmalı hukukta tespit edilen çözümler, söz gelimi çocuğun her iki ebeveyninin de soyadını alması ya da ortak bir aile soyadı belirlenmesi gibi öneriler anlamlı bir şekilde tartışma konusu edilebilecektir.

Kaynakça

Abik, Y.  (2005). Kadının soyadı ve buna bağlı olarak çocuğun soyadı. Ankara: Seçkin Yayıncılık.

Başoğlu, B. (2017). Soybağının çocuğun soyadına etkisi. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 8(1), 351-378.

Ceylan, E. (2006). Türk ve İsviçre Hukukunda boşanmanın hukuki sonuçları. İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Yayınları.

Çelebi, Ö. (2019). Toplumsal cinsiyet eşitliği bağlamında kadının soyadı ve soyadının çocuğa aktarımı. Galatarasay Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 18(2), 537-614.

Elçin Grassinger, G. (2009). Küçüğün kişi varlığının korunması için alınacak tedbirler. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.

Göztepe Çelebi, E. (2016). Bireysel başvuru kararlarının bağlayıcılığı ve icrası sorunu ile kurumsallaşma ihtiyacı. Anayasa Yargısı, 32(1), 93-118.

Göztepe, E. (1999). Anayasal eşitlik ilkesi açısından evlilikte kadınların soyadı. Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 54(2), 101-131.

Helvacı, S. (2015). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ve Anayasa Mahkemesinin kararları ışığında evli kadının soyadı. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 35(1), 157-169.

Işıntan, P. (2012). Anayasa Mahkemesi’nin 8.12.2011 tarihli kararı ışığında Türk hukukunda velayet hakkı kendisine verilmiş kadının çocuğun soyadını seçme hakkı mevcut mudur?. Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1, 265-279.

Karan, U. (2018). Öğretide ve uygulamada Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ve icrası. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.

Moroğlu, N. (1999). Kadının soyadı. İstanbul: Beta.

Özen, B. (2015). Anayasa Mahkemesi kararları ışığında kadının soyadı. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk ve Kadın Sempozyumu, İstanbul, Türkiye, 06 Mart 2015 (ss. 93-104).

Reyhani Yüksel, S. (2016). Velayet hakkının anayasal sınırları. İstanbul: Legal.

Yücel, Y. (2018). Türk Medeni Hukukunda boşanma halinde velayet, çocukla kişisel ilişki kurulması ve çocuğun soyadı. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.

[1] Kuşkusuz kadın, dilerse kocasının soyadının önünde, evlenmeden önceki soyadını kullanmaya devam etmekte özgürdür (MK m. 187). Bu “özgürlük”, 743 sayılı mülga Medeni Kanun’un 153. maddesinde 1997 yılında yapılan değişiklikle pozitif dayanağa kavuşmuştur. Bu değişikliğe ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Göztepe, 1999, s. 101 vd.

[2] Uygulamada atılabilen bu adımların arka planında, hukuk sistemimizde geçtiğimiz yirmi yılda katedilen ve cinsiyetler arası (en azından) hukuki eşitliğe hizmet eden gelişmelerin yer aldığını söylemek mümkündür. Pozitif hukukumuza ilişkin bu gelişmelerin başında, 2001 yılında Anayasa’nın Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları başlıklı 41. maddesinde ve 2004 yılında da Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10. maddesinde yapılan değişiklikler gelmektedir. Bu doğrultuda 41. madde uyarınca ailenin eşler arasında eşitliğe dayandığı ve 10. madde uyarınca da kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu ve devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu kabul edilmiştir. Eşler arası eşitlik ilkesinin yansımalarına 2001 yılında kabul edilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun muhtelif hükümlerinde de rastlamak mümkündür.

[3] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 4. Daire, Ünal Tekeli v Türkiye Davası (Başvuru No: 29865/96). Karar Tarihi: 16 Kasım 2004. Ne yazık ki Ünal Tekeli davası sonucunda Yargıtay’ın tutumunda bir değişiklik gözlemlenmemiştir. Örneğin bkz. 2. HD., E. 2011/7737 K. 2012/16695 T. 18.6.2012.

[4] Örneğin bkz. Anayasa Mahkemesi, Bireysel Başvuru No: 2013/2187 (Sevim Akat Ekşi başvurusu), T. 19.12.2013. Karara ilişkin olarak bkz. Helvacı, 2015, s. 164 vd.; Özen, 2015, ss. 98-99. Benzer bir diğer karar için bkz. Bireysel Başvuru No: 2014/5836 (Neşe Aslanbay Akbıyık başvurusu), T. 16.4.2015.

[5] Bkz. Yargıtay HGK, E. 2014/2889, K. 2015/2011, T. 30.09.2015. Bu emsal kararı takiben bkz. Yargıtay 2. HD., E. 2015/12978, K. 2015/25038, T. 23.12.2015; E. 2016/22056 K. 2017/12849 T. 16.11.2017.

[6] Anayasa Mahkemesi, E. 2010/119, K. 2011/165, T. 8.12.2011 (Resmî Gazete Sayısı: 28204, Tarih: 14.02.2012)

[7] Söz konusu iptal kararına ilişkin eleştirel değerlendirmeler için bkz. Işıntan, 2012, s. 265 vd.; Başoğlu, 2017, s. 356 vd).

[8] Anayasa Mahkemesi, Bireysel Başvuru No: 2013/3434 (Hayriye Özdemir başvurusu), T. 25.6.2015.

[9] Yargıtay 18. HD., E. 2016/9861, K. 2016/10849, K. 29.9.2016. Daha sonra ise Yargıtay’ın, önüne gelen bu yöndeki uyuşmazlıkları bir süre de usulden reddetme yolunu tercih ettiği görülmektedir. Bkz. Yücel, 2018, s. 228.

[10] Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrası uyarınca “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” Bu bağlayıcılık, Anayasa Mahkemesi’nin norm denetimi sonucunda verdiği kararlar için geçerli olduğu gibi, Mahkeme’nin bireysel başvuru neticesinde verdiği kararlar için de geçerlidir. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru üzerine karar vermesinin arkasındaki tetikleyici mekanizma kişilerin sübjektif hak arayışı olsa da sonuç itibariyle Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararda temel hak ve özgürlüklerin yorumlanmasına ilişkin olarak sergilediği duruş objektif bir etkiye sahip olmakta, dolayısıyla diğerlerinin yanında tüm yargı organları ve bu arada tabii ki Yargıtay açısından da bağlayıcı kabul edilmektedir. Nitekim aksi yönde bir yorumun bireysel başvurunun olağan kanun yollarının tüketilmesinden sonra devreye girmesini gerektiren ikincillik ilkesine de ters düşeceği ortadadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Göztepe Çelebi, 2016, ss. 95-96; Karan, 2018, s. 124 vd.

[11] Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi içtihadını belirli bir süre uygulamaması sonucunda, bu uyuşmazlıkla benzer birçok başka başvuru da Mahkeme’nin önüne gitmeye devam etmiştir. Bu doğrultuda Anayasa Mahkemesi’nin çocuğun soyadına ilişkin olarak verdiği, tespit edebildiğim kadarıyla sekiz kararın bulunduğu ifade edilmelidir. Bu kararlar için bkz. Anayasa Mahkemesi, Bireysel Başvuru No: 2013/3434 (Hayriye Özdemir başvurusu), T. 25.6.2015; Bireysel Başvuru No: 2013/7979 (Gülbu Özgüler başvurusu), T. 11.11.2015; Bireysel Başvuru No: 2013/9880 (Nurcan Yolcu başvurusu), T. 11.11.2015; Bireysel Başvuru No: 2014/1826 (Ayten Yıldırmaz başvurusu), T. 20.07.2017; Başvuru No: 2014/2033 (Deniz Altınbaş ve diğerleri başvurusu), T. 26.10.2017; Bireysel Başvuru No: 2017/40178 (S. E. başvurusu), T. 26.2.2020; Bireysel Başvuru No: 2018/6565 (E. Ç. başvurusu), T. 10.06.2020; Başvuru No: 2017/38724 (Şule Bayburt başvurusu), T. 21.7.2020. Bu kararlardan ilki olan Hayriye Özdemir başvurusunda Mahkeme, cinsiyetler arası ayrımcılığın kanuni bir temeli bulunmadığı yönünde bir yorum yapmış, ancak bunu takip eden kararlarında bu ayrımcılığın meşru ve objektif bir gerekçeye dayanıp dayanmadığı incelenme yolunu seçmiştir.

[12] Bu yöndeki ilk karar tespit edebildiğim kadarıyla 2018 yılında verilmiştir. Bkz. Yargıtay 2. HD., E. 2018/1306, K. 2018/4719, T. 9.4.2018. Benzer yönde daha güncel bir karar için bkz. Yargıtay 2. HD., E. 2020/6688, K. 2021/170, T. 14.1.2021.

[13] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2020/565, K. 2020/4810, T. 15.10.2020.

[14] Örneğin bkz. S.E. başvurusu (dn. 9), para. 39.

[15] Ancak şu da bir gerçektir ki çocuğun soyadının, sadece babanın soy bağına bağlı olacak şekilde belirlenmesi de başlı başına cinsiyet temelli bir ayrımcılık örneğidir. Bunun haklı bir sebebi bulunmadığı, erkek egemen anlayışın bir görünümü olduğu yönünde bkz. Moroğlu, 1999, s. 50; Abik, 2005, s. 75. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 2014 yılında verdiği Cusan ve Fazzo v İtalya kararında da bu yönde bir düzenlemenin Sözleşme’nin 8. ve 14. maddelerinin ihlali niteliğinde olduğuna hükmettiği hatırlanacaktır. Bkz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2. Daire, Cusan ve Fazzo v İtalya Davası (Başvuru No: 77/07). Karar Tarihi: 7 Ocak 2014. Ayrıca bkz. Çelebi, 2019, s. 555.

[16] Bkz. Medeni Kanun m. 349: “Velayete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velayetin kaldırılmasını gerektirmez.”

[17] Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelen sekiz uyuşmazlığın beşinde babanın çocukla kişisel ilişki kurmayı reddettiği, birinde ise babanın hayatta olmadığı belirtilmelidir.

[18] Zira Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru neticesinde verdiği kararlar ve Yargıtay’ın da bunu takip eden içtihadına rağmen, idari makamların bu kararları uygulamadığı ve kadınların, eğer sadece evlenmeden önceki soyadlarını kullanmak istiyorlarsa, bunu yargı yoluna taşımak zorunda kaldıkları bilinmektedir.

[19] Şule Bayburt başvurusu, para. 31.