Özge Yücel

Politik olan her şey kamusal değildir, ama kamusal olan her şey politiktir.

Son zamanlarda gündemde olan İstanbul Sözleşmesi genel anlamda şiddetle mücadele sözleşmesidir. Ancak herhangi bir şiddetle ilgili değildir. Cinsiyet temelli ve özel alan şiddetiyle kapsamı sınırlı tutulan Sözleşme hükümleri, tüm şiddet biçimleri ve türleriyle mücadelede yöntem ve çerçeve sunması bakımından son derece önemlidir. Aynı şekilde şiddetin sosyokültürel sebeplerini ortaya koyarak şiddetin önüne geçilmesinin yolunu göstermektedir. Bu yazıda Sözleşme’nin tüm hükümleri incelenmeyecek, daha ziyade ataerkil hukuk düzeninin özel yaşama ilişkin düzenlemelerine eleştirel yaklaşımla Sözleşme’nin konusunu oluşturan özel alan şiddetinin teorik arka planı ve hukuksal açıdan bu şiddetten korunmanın teorik temelleri üzerinde durulacaktır.

Hukuk normlarının gerek oluşturulmasında gerek uygulanmasında, verili ve statikleştirilen toplumsal cinsiyete ve buna dayalı rollere ilişkin beklentilere dayanıldığı bilinmektedir. Bu kapsamda verilebilecek tüm örneklerde gözlemlenebilecek ortak nokta, hukuk düzeninin kişilerin özel alanına, bedenine, kişiliğine müdahalesidir (bkz. Yücel, 2020, s. 843; Sever, 2016, s. 18). Devlet özel yaşama müdahale ettiği halde bunun hukuk düzeninde kamusal nitelendirilmemesinin temelinde, devletin bunu bizzat değil ataerkinin yetkilendirdiği iktidar sahipleri aracılığıyla gerçekleştirmesi bulunmaktadır. Söz konusu iktidar sahipleri yani baba ve koca, kamu otoritesinden yoksun kişiler olduğu halde, hukuk normunun kendisi veya uygulanma biçimi aracılığıyla kendilerine imtiyaz tanınmaktadır (Uygur ve Çağlar, 2011, s. 157; Sever, 2016, s. 29-30; Yükselbaba, 2016, s. 129; Yücel, 2020, s. 843). Kürtajı eşin veya yasal temsilci olarak babanın rızasına bağlı tutmak, evli kadının soyadını düzenleme çabası veya 15 yaşını doldurmuş çocuğun kendi rızasıyla cinsel ilişkisini cinsel istismar saymadığı halde yasal temsilcinin şikâyet edebildiği bir suç olarak öngörmek de özel alana ataerki aracılığıyla müdahale yoluyla özel alanın genel ve soyut hukuk kurallarıyla kamusallaştırılmasına örnek gösterilebilir.

Hukuk düzeni bir yandan özel yaşama ilişkin özerklik ve mahremiyet hakkını ihlal etmekte ve özel alanı tanımamaktadır; bir yandan da özel alanda gerçekleşen şiddet eylemlerine aynı gerekçeyle kayıtsız kalmaktadır (Işıkçı, 2015, s. 337; Yücel, 2020, s. 843). Çünkü nasıl ki bireyin kendisinin karar vermesi gereken konularda ataerkil aktörlere (baba, koca) imtiyaz tanıyarak düzenleme yapıyorsa, özel alan şiddetinin akıbetini de aynı ataerkil aktörlere bırakmak ister. Bu doğrultuda aile bütünlüğü çerçevesinde ileri sürülebilecek menfaat, “kol kırılır yen içinde kalır” gibi geleneksel kalıplar veya tanığı olmayan olaylarda ispat zorlukları gerekçe gösterilerek şiddet riskine karşı koruma sağlamak veya şiddetin cezalandırılması, şiddet mağduruna tazminat ödenmesi gibi yollara başvurulma konusunda bilinçli biçimde örgütlü bir pasiflik ve çekingenlik gösterilmektedir. Dolayısıyla örneğin kürtaj olmak isteyen kadının rızasını almak zorunda olduğu kocasıyla bu konuda yaşadığı gerilim, maruz kaldığı tehdit ve yıldırma eylemleri kamunun ilgilenmediği “özel” meselelerdir. Zira bu gerilim kürtaj kararının alınması öncesinde başvurulması zorunlu bir müzakere olarak yansıtılmaktadır. Aslında kürtaj için eş rızasını alma şartının getirilmesi bu gerilim ve psikolojik şiddeti zorunlu olarak beraberinde getirmekte, dolayısıyla bu rızayı şart koşan yasa koyucu psikolojik şiddete dolaylı biçimde onay vermektedir. Aynı şekilde evlilik içinde eşinden gördüğü cinsel şiddet kamusal bir mesele değil kadının “şahsi” meselesi sayıldığı için takibi şikâyete bağlıdır; çünkü kadının kocasının isteklerini yerine getirmesi bir ödev olarak addedilmekte, kadının bu ödevi yerine getirmemesi sebebiyle uğrayacağı psikolojik ve cinsel şiddet ve tacize kadının katlanması doğal ve meşru karşılanmaktadır (Yücel, 2020, 844).

Özel alan kavramı kadından ve kadın bedeninden ayrılmadıkça eril tahakkümün hukuk düzeni aracılığıyla meşrulaştırılarak sürdürüleceği açıktır. Kişilerin cinsiyetine, yalnız kendi belirleyeceği cinsiyet kimliğine ve başkalarıyla kurduğu ilişkilere bakılmaksızın bireylerin kimliği ve kişilik değerleri, yalnızca o bireyin “özel” alanı sayılmalıdır; bu bağlamda kadının nüfusu, soyadı, doğurganlığı hukukun konusu olmaktan çıkmalıdır. Eğer kamusal olanla politik olan ayırt edilemezse cinsiyet kimliğini belirlemeye karışma yetkisini de kendinde görür insanlar. Oysaki burada politik olan şey, son derece özel bir meselenin başkalarının otoritesine tabi kılınma çabasıdır. Bir başka deyişle, özel yaşamın gizliliği ve özerklik korunmaya değer bir haktır ve özellikle kadınların soyadı, bedeniyle ilgili durum bilgisi ve bu konudaki kararlar da özel yaşama dahildir ve başkalarının, kamunun bu kararlardan dışlanması gereklidir. Oysa gebelik bilgisi hiç üzerinde düşünmeden ve çocuğa sorulmadan yasal olarak yasal temsilciyle, fiili olarak da kadının beraberinde gelen yakınlarıyla paylaşılmaktadır. Çünkü kadının bedenine ait her şey kamusal addedilmektedir. Özel yaşam şiddetini besleyen de bu örtük tahakkümdür. Bu nedenle kadının bedeni ve yaşamıyla ilgili olarak özerklik hakkının mutlak biçimde kadına ait olması ve kadın bedeninin kamusallık nesnesi olmaktan çıkması, özel yaşam şiddetinin ataerkil tahakküm nesnesi olmaktan çıkmasını sağlayacaktır.

Domestic violence kavramına karşılık olarak Türkçede ataerkil iktidar “aile içi” kavramını tercih ederken feminist literatürde “ev içi” kavramının kullanıldığı görülmektedir. Ev içi şiddet yerine “özel yaşam şiddeti” veya “özel alan şiddeti” tabirinin politik ve teorik olarak daha isabetli olduğu kanaatindeyim. Böyle bir değişikliğin sebeplerini açıklamaya çalışacağım. Öncelikle özel yaşam aileden ibaret olmamakla birlikte ev gibi mimari bir mekânla da sınırlı değildir. Ev ekseninde pek çok yakın ilişkinin geliştiği bir gerçekse de bazı özel yaşam ilişkileri ev eksenli değildir, ortak bir mekânda yaşam paylaşımı olmayabilir. Evlilik içinde dahi eşlerin ayrı yerleşim yerleri ve oturma yerleri olabildiği dikkate alındığında özel alanı evle sınırlandırmak yanlış ve indirgemeci bir yaklaşım olacaktır. Boşanmış eşler gibi hiç evlenmemiş yalnızca flört eden ve birlikte yaşamayan kişiler arasındaki özel yaşam ilişkisinde bu durum daha net anlaşılabilir. Özel yaşam ilişkileri ikiye ayrılmaktadır: mahrem partner ilişkileri ile kuşaklar arası ilişkiler. Mahrem partner ilişkileri duygusal, romantik veya cinsel yakınlığa dayanırken kuşaklararası ilişkiler hısımlığa, ailevi ilişkilere veya profesyonel bakım ilişkisine dayanmaktadır (Dempsey, 2006, s. 313-314; Meyersfeld, 2010, s. 64). Her ikisinde de şu anda yaşanan veya geçmişte yaşanmış bir mahremiyet paylaşımı söz konusu olup şiddet faili mağduru fiziksel veya psikolojik olarak en savunmasız haliyle, en savunmasız anında yakalayabilmektedir; bu durum faile özel bir cesaret vermekte, mağduru ise hakkını aramaktan, başkalarıyla paylaşmaktan alıkoymaktadır. İster çocuğa karşı olsun ister sevgililer veya eşler arasında olsun, özel alan şiddetini nitelikli hale getiren ve potansiyel mağduru korunmasız kılan; duygusal, romantik veya cinsel yakınlıktan alınan cesaretle işlenmesidir. Özel yaşam ilişkisi kuran kişiler arasında dijital iletişim yolları dahil olmak üzere farklı araçlarla ve yöntemlerle iletişim kurulabilmektedir. Asıl olan ilişkisel yakınlığı tespit edebilmektir. Elbette kimsenin sizi gözetleyemediği mekânlarda (ev alanları) ve zamanlarda (gece, hafta sonu) şiddet mağduru yaşamını kaybetme riskine daha fazla maruz kalır; ancak ev dışında herkesin gözü önünde eşler arasında, ebeveyn ile çocuk arasında yaşanan şiddet de aynı yakınlıktan alınan cesaretle işlenen bir özel yaşam şiddetidir. Bir başka ifadeyle, özel yaşam ilişkisinin bulunduğu kişiler arasında sokak ortasında yaşanan bir tartışma kamusal alanda gerçekleşmiş görülse dahi özel yaşam şiddetidir, nitekim toplumdaki algılanışı da bu yöndedir.

Şiddetin ilişkisel anlamda özel yaşam şiddeti olması, bunun özel bir mesele olduğu anlamına gelmez; şiddet ve özellikle de özel yaşam şiddeti her zaman politik olduğu gibi aynı zamanda kamusal bir meseledir. Zaten ister özel yaşamdan ister kamusal yaşamdan kaynaklansın, şiddet genel olarak kamusal karakter taşır. Şiddetin kamusal karakter taşımasının doğrudan hukuksal sonucu şikâyete bağlı olmadan soruşturulup kovuşturulması ve şiddetin yaptırımsız bırakılmamasıdır. Zira şiddet bir halk sağlığı sorunudur ve birinin uğradığı şiddet bir başkası için tehdit unsuru ve risk oluşturur, bu riskin yayılmadan önüne geçilmesi ve toplumun bütün üyelerinin şiddetten korunabilmesi için resen kovuşturma esas olmalıdır. Ancak hukukumuzda İstanbul Sözleşmesi hükümlerine rağmen hakaret, tehdit veya basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek yaralama gibi suçlar, cinsiyet temelli şiddet biçiminde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın kişilerin şikâyetine tabi tutulmaktadır.[1] Özellikle ayrımcı şiddet biçiminde cinsiyet, etnik köken, dil gibi belirli bir özelliğe sahip kişiler bakımından daha nitelikli bir şiddet riskinin yayıldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Doğrudan hukuksal sonucun ötesinde, söz konusu özel yaşam şiddetinde şiddet riskinin varlığı halinde resen harekete geçilmesi ve istem olmasa bile ve hatta aksi yönde talepte bulunulsa bile kişinin somutlaşmış şiddet riskinden korunması gereğinin temelinde güç dengesizliği ve ayrımcılık gerçeği vardır. Özel yaşam şiddeti yapılan tüm çalışmalarda tespit edildiği üzere ağırlıklı olarak ve orantısız biçimde kadınlar ve kız çocukları aleyhine işlenmektedir. Kadınların dışında LGBTİ+ bireyler aleyhine de aynı gerekçelerle özel yaşam şiddetinin yöneltildiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Kadınlar ve LGBTİ+ bireyler cinsiyetleri veya cinsiyet kimlikleri sebebiyle şiddete uğrarken trans olmayan ve heteroseksüel erkekler erkek oldukları için şiddete uğramamaktadır.

Cinsiyet temelli şiddette de özel yaşam şiddetinde de failin herhangi bir şiddetten farklı şekilde özel bir cesaret taşıdığını belirtmek gerekir. Erkeklerin kadınlara uyguladığı şiddet toplumsal cinsiyet normlarına dayanmakta, bundan beslenmekte ve devletin pasifliğinden güç bulmaktadır. LGBTİ+ bireylere uygulanan şiddet de aynı akıbetle karşılaşmaktadır. Toplumsal cinsiyet normlarına dayalı olarak erkeklere kadınlar veya erkekler tarafından ya da kadınlara kadınlar tarafından şiddet uygulandığı görülse de bu olasılıklarda şiddet meşrulaştırılmamakta, aksine ayıplanmakta ve cezalandırılmaktadır. Oysaki erkeklerden kadınlara yönelen şiddet vakalarında şiddet, toplum ve adli makamlarca (kolluk, savcılık, mahkeme) meşrulaştırılmakta; bir gerekçeye dayandırılarak aklanmaya çalışılmakta veya sessiz kalınmaktadır. Çeşitli sebeplerle, sosyokültürel etkenlerle normalleştirilen şiddetle mücadele etmek; anormal görülen, kınanan şiddetle mücadeleye göre daha kararlı bir politika ve daha özel önlemler gerektirmektedir. Çünkü normalleştirilen şiddet, ayrımcı şiddettir.

Ayrımcı şiddetle mücadele etmenin yolu alınacak koruyucu ve önleyici önlemleri ya da soruşturma ve kovuşturmayı kişilerin iradesine bırakmamaktır. Bu hem sadece mağdurun değil başkalarının menfaatini, huzurunu tehdit etmesi hem de iradenin, güç dengesizliğinin bulunduğu bir sosyokültürel ortamda tam anlamıyla özerk olmaması sebebiyledir. Kadınların önce şiddetten korunmak için talepte bulunup daha sonra tehdit, ekonomik sebepler, aile ve toplum baskısı gibi farklı sosyal ve kültürel etkenlerle bu talebini geri çekmesi halinde tam ve özgür iradesiyle şiddet riskine maruz kalmayı kabul ettiği ileri sürülemez. Üstelik kişi için yüksek şiddet riskinin varlığı bilinmesine rağmen şiddetten korumayan devlet o kişinin şiddete uğraması halinde sorumlu olacaktır. Zira kişiler, özerklikleri gerekçesiyle kendi eylemlerine karşı korunmaz; ancak başkalarının ve kamu görevlilerinin eylemlerine karşı korunmak zorundadırlar. TMK madde 23 gereği kişiler özgürlüklerinden vazgeçemez, “şiddet riskine boyun eğmeyi kabul ediyorum, beni korumayın” diyerek koruyucu ve önleyici tedbirlerin kaldırılmasını istemek söz konusu madde çerçevesinde özgürlüklerden vazgeçme anlamına gelir ve dolayısıyla hükmü yoktur. Üstelik özel yaşam ilişkilerinde ebeveyn-çocuk ilişkisinde olduğu gibi velayet sebebiyle hukuksal veya kadın-erkek partner arasında toplumsal cinsiyet normları sebebiyle fiili olarak elde edilmiş otorite kullanımı veya hukuksal olarak tanınan otoritenin kötüye kullanımı söz konusudur. Dolayısıyla her durumda özel yaşam ilişkilerinde hukuken veya fiilen var olmuş bir güç dengesizliği vardır. Bu dengesizlik ortamında gücü elinde bulunduranın şiddet uygulaması çok kolaydır, şartlar çok elverişlidir ve bu nedenle potansiyel mağdurun özel olarak korunmaya ihtiyacı vardır.

Bu noktada İstanbul Sözleşmesi’nde değinilen 6284 sayılı yasada ise somutlaştırılarak ayrıntılı biçimde öngörülen koruyucu ve önleyici tedbirlerin teorik temeline değinmekte yarar vardır. Söz konusu tedbirlere şiddet riskine karşı başvurulmaktadır. Şiddet kişilik hakkına açık bir saldırı olup medeni hukukta kişiliğin korunması amacıyla öngörülen davalar genel bir hükümle Türk Medeni Kanunu’nun 25. maddesinde açıklanmaktadır. Buna göre saldırı tehlikesinin bulunması halinde önleme, saldırı sürüyorsa durdurma, saldırı gerçekleştiyse ve zarar doğduysa tazminat davası, saldırı sona ermekle birlikte etkileri sürüyorsa bunun tespit edilerek ilan edilmesi gibi davalar açılabilmektedir. Saldırı tehlikesi halinde tehlikenin önlenmesi davası tam olarak 6284 sayılı yasada öngörülen faili belirli bir davranışta bulunmaktan alıkoymaya veya belirli bir davranışta bulunmaya yönelik emir ve yasaklara ilişkin önleyici tedbirlere karşılık gelmektedir. Genel anlamda kişiliğin korunması için ileri sürülen önleme talebi doğrultusunda hâkim tarafından alınacak kararlar tüketici biçimde sayılmamış, somut olayın gereklerine göre emir ve yasak getirme yetkisi tanınmış durumdadır. 6284 sayılı yasada da sayılan önlemler yalnızca örnekleyici nitelikte olup hâkim tarafından uygun görülen başka önlemler alınabilecektir. 6284 sayılı yasada öngörülen koruyucu tedbirler de gerçekleşmemiş ve yinelenme riski bulunan saldırılara karşı mağduru korumayı hedeflemektedir. Ancak önleyici tedbirlerden farklı olarak failin davranışlarına değil mağduru güçlendirmeye yöneliktir, yani mağdur odaklıdır. Söz konusu teorik temelin açıklanması önlemlerin aileyi değil kişinin kendisini, kişiliği korumayı hedeflediğini göstermek bakımından da önem arz etmektedir. Bu noktada TMK madde 25 ile 6284 sayılı yasanın felsefesi arasında önemli bir fark vardır, o da 6284 sayılı yasa gereği söz konusu olan kişiliğe saldırı “cinsiyet temelli şiddet” veya “özel yaşam şiddeti” yapısı gereği hem kamusal bir nitelik taşıdığı hem de ayrımcı şiddet özelliği taşıdığı için mağdurun isteğine, istemde bulunup bulunmamasına, istemini geri çekip çekmemesine bakmaksızın kişiliği koruyan önlemlerin alınması gerekmektedir. 6284 sayılı yasada özellikle özel yaşam şiddetinde aile halinde yaşayan bireylerin ekonomik ve sosyal desteğe ihtiyaç duyduğu gözetilerek sosyal devlet ilkesine uygun biçimde destekleyici, mağduru güçlendirici önlemler de öngörülmüştür. Özetlemek gerekirse koruyucu ve önleyici tedbirlerin çıkış noktası kişiliğe yönelik haksız saldırılara ve saldırı tehlikesine karşı kişiliğin korunmasıdır, ancak şiddetin özel niteliği ve ayrımcı karakteri sebebiyle bu tedbirlere ilişkin düzenlemeler genel düzenlemelerden ayrı tutularak buna özgü ihtiyaçlara göre özelleştirilmiştir.

Sosyal ilişkilerde güç dengesizliği hak ihlali bakımından faile teşvik edici bir zemin oluşturmaktadır. Yalnızca şiddet konusuyla ilgili olarak değil mal varlığı ilişkilerinde de güç dengesizliği söz konusu olmaktadır. Hukuk düzeninde zayıf konumda bulunan tarafın güçlü karşısında mal varlığı menfaatleri zarar görmesin diye tüketici, kiracı lehine emredici düzenlemeler öngörülmüştür. Özel alan/yaşam ilişkisinde ise mal varlığı menfaatlerinden ziyade özellikle ve en çok yaşam ve beden bütünlüğü menfaatleri tehdit altındadır ve bunlar mal varlığı menfaatlerinden üstün niteliktedir. Özel yaşam şiddetinde de cinsiyet temelli şiddette de benzer gerekçelerle var olan güç dengesizliğinden alınan cesaretin olduğu dikkate alındığında, mal varlığı için sosyoekonomik yönden zayıf olan kişilere sağlanan özel koruma, özel yaşam ilişkilerinde beden bütünlüğü için evleviyetle tanınmak zorundadır.

Kaynakça

Dempsey, M. M. (2006). What counts as domestic violence? A conceptual analysis. William & Mary Journal of Women and the Law, 12 (2), 301-333.

Işıkçı, Ö. (2015). Cinsellik ve hukuk üzerine Catherine A. MacKinnon’ın ‘Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru’ kitabı üzerinden bir inceleme. Ankara Barosu Dergisi, 4, 333-342.

Meyersfeld, B. (2010). Domestic violence and international law. Oxford ve Portland, Oregon: Hart Publishing.

Sever, D. Ç. (Mayıs-Haziran 2016). Hukuk eğitimine feminist bir bakış ve yöntem arayışları. Hukuk Kuramı, 3 (3), 16-43.

Uygur, G. ve Çağlar, F. İ. (2011). 7. Ünite: Hukuk. Toplumsal Cinsiyet Sosyolojisi. Eskişehir: Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi.

Yücel, Ö. (2020). Hukuk eğitiminde toplumsal cinsiyet dersleri. Prof. Dr. Nami Çağan Anısına Armağan içinde (s. 839-863). Ankara: Atılım Üniversitesi.

Yükselbaba, Ü. (2016). Feminist perspektiften hukuk. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, LXXIV (1), s. 123-138.

[1] Basit tıbbi müdahaleyle giderilebilen yaralama fiilinin evli olduğu eş ve yakın hısımlarıyla sınırlı olarak özel yaşam şiddeti şeklinde gerçekleşmesi halinde şikâyete tabi olmadan kovuşturulduğu belirtilmelidir. Hatta bu konuda Anayasa Mahkemesi’ne yapılan itiraz başvurusu reddedilmiştir. Bkz. E. 2005/151, K. 2008/37, T. 3.1.2008, RG: 29.03.2008-26831.