R. Murat Önok

Bu yazının amacı, Yargıtay’ın son dönemde verdiği, cinsel nitelikli suçlara dair son derece “tartışmalı” denebilecek bazı kararlardan hareketle, endişe verici bir “trend”e kamuoyunun dikkatini çekmektir.

Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Suçların Düzenleniş Biçimi

5327 sayılı Türk Ceza Kanunu 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanundaki adıyla “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”[1] 102. ve 105. maddeler arasında düzenlenmiştir. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması ışığında kabaca özetlemek gerekirse; eğer mağdur (fiilin işlendiği tarihte) 18 yaşını doldurmuş bir kişiyse ve rızasının bulunmadığı cinsel nitelikli bir bedensel temasa maruz bırakılmışsa, TCK m. 102’deki “cinsel saldırı” suçu oluşur.[2] Eğer aynı fiilin mağduru (fiilin işlendiği tarihte) 18 yaşını doldurmamış bir kişiyse (yani, “çocuk” ise), oluşan suç, TCK m. 103’teki “çocukların cinsel istismarı” suçu olacaktır.[3] Fakat kanuna göre (fiilin işlendiği tarihte) 15 yaşını doldurmamış bir kişinin cinsel nitelikli fiillere hukuken geçerli bir rıza göstermesi mümkün değildir.  Bu yaştaki çocuklara yönelik işlenen cinsel nitelikli bedensel temaslar her zaman “çocukların cinsel istismarı” (TCK m. 103) kapsamında kalacaktır.

Hem TCK m. 102’deki cinsel saldırı hem de TCK m. 103’teki çocukların cinsel istismarı açısından, her bir maddenin ikinci fıkrasında “Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda” daha ağır bir ceza öngörülmektedir.[4] Günlük dildeki anlamıyla “tecavüz”ün düzenlendiği hüküm, işte budur. Hatta, 2016 yılının sonunda TCK m. 103/2’ye yapılan bir eklemeyle, mağdurun (fiilin işlendiği tarihte) 12 yaşını doldurmamış bir kişi olması durumunda, hem m. 103/1 hem de m. 103/2’deki suç açısından cezanın alt sınırı daha yüksektir. Ayrıca, gerek TCK m. 102 gerek m. 103 açısından cezanın artırılmasını gerektiren çeşitli nitelikli hallere (eski deyişle “ağırlatıcı sebeplere”) yer verilmiştir.[5]

TCK m. 104’te düzenlenen “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçunda ise “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine” cezalandırılmaktadır. Yani burada, 15 yaşını doldurmuş ama 18 yaşını doldurmamış bir çocukla ve onun rızasıyla gerçekleştirilen cinsel ilişki müstakil bir suç olarak cezalandırılmaktadır.

Son olarak, TCK m. 105’deki “cinsel taciz” suçunda ise, mağdurun yaşı kaç olursa olsun, bedensel temas içermeyen fakat cinsel yönden rahatsızlık verici olan ve cinsel amaçla işlenen fiiller cezalandırılmaktadır; mağdurun çocuk olması halinde ceza belirli bir ölçüde artırılmaktadır.

Yargıtay Uygulamasındaki Bazı Sorunlar

1. Henüz Krize Yol Açmamış Bir Mesele: TCK m. 102/1 (ve 103/1 ile) m. 102/2 (ve 103/2) Arasındaki İlişki

TCK m. 102/1’de reşit mağdura karşı, TCK m. 103/1’de ise 18 yaşını doldurmamış mağdura karşı işlenen, bedensel temas içeren, rıza dışı gerçekleşen cinsel nitelikli fiiller suç olarak düzenlenmektedir. TCK m. 102/2 ve 103/2’de ise “Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda” daha ağır ceza öngörülmektedir. Doktrindeki baskın görüşe ve TCK m. 102’nin madde gerekçesine göre, m. 102/2, m. 102/1’in nitelikli halidir (eski deyişle, “ağırlatıcı sebebi”dir). Buradaki tartışma şudur: “Tecavüz”e (teknik deyişle, vücuda organ veya cisim sokmaya) teşebbüs eden ve fakat bunu başaramayan fail, m. 102/1’den mi yoksa m. 102/2’ye teşebbüsten mi cezalandırılacaktır? İkinci yorumun benimsenmesi durumunda, failin cezası daha ağır olabilmektedir.

Doktrinde azınlıkta olan bir görüşe göre, TCK m. 102/2 ancak penetrasyonun gerçekleşmesi durumunda uygulanabilir. Mağdurun vücuduna organ veya cisim girmemişse ilk fıkraya başvurulmalıdır; m. 102/2’ye teşebbüs söz konusu olamaz.

Yargıtay ise, failin kastının penetrasyona dönük olduğunun kesin olarak tespit edilmesi ve penetrasyona yönelik girişimde (teknik deyişle “icra hareketinde”) bulunulması durumunda, faili m. 102/2’ye teşebbüsten sorumlu tutmaktadır. Doktrinde azınlıkta olan bazı yazarlar ise, m. 102/2’ye teşebbüsün söz konusu olamayacağını ve penetrasyon gerçekleşmemişse, ancak m. 102/1’in uygulanacağı kanaatindedirler[6]. İşte, halihazırda bu suçlara bakmakla görevli olan Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin görüşünün ileride değişmesi olasılığında, “tecavüz”e teşebbüs eden fakat tüm çabalarına rağmen penetrasyonu gerçekleştiremeyen fail, “tecavüz”e teşebbüs”ten ceza almayacak, “basit cinsel saldırı” suçundan (TCK m. 102/1) sorumlu tutulacaktır. Böyle bir içtihat değişikliğin kamuoyunda çok büyük tepkiye yol açacağını öngörmek kolaydır.

2. Sancılı Bir Mesele: “Tecavüz”e Teşebbüs Açısından Kastın Tespiti ve İcra Hareketlerinin Başlaması

Yargıtay’a göre,[7] failin kastının mağdura organ veya cisim sokmaya yönelik olduğu ispatlanabilmişse, buna yönelik girişimlerde bulunulmasıyla icra hareketi başlamıştır.

Teşebbüs sorumluluğundan bahsedebilmek için, ilgili suçun “icra hareketleri”ne “elverişli hareketler”le başlanmış olmalıdır. Zira, “suça teşebbüs” başlıklı TCK m. 35/1’e göre “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” İcra hareketlerinin ne zaman başlamış sayılacağı ve elverişli hareketin anlamlandırılması ceza hukukunun en tartışmalı konularındandır ve bunlara dair teorilere yer vermek bu blog yazısının kapsamını aşar.

Fakat şu kadarı söylenebilir ki, yakın tarihli bazı kararlara bakıldığında, elverişli hareketlerle icra hareketlerine başlandığı söylenebilecek bazı olaylarda Yargıtay aksi yönde yoruma giderek faili “tecavüze teşebbüs” sorumluluğundan kurtarmıştır. Mesela bir karar şöyledir:

“(M)ağdure ile evde yalnız olan sanığın, mağdurenin yanına oturup elini tuttuğu, duruma şaşıran mağdurenin evden ayrılmak istemesi üzerine kollarından sert bir şekilde tutup koltuğa oturtarak evden ayrılmasına izin vermediğinin, üzerine çıkıp öpmeye başladığı, göğüs, bacak ve kalçalarını ellediği, tokat atarak direnen mağdureyi kendisi de tokat atmak suretiyle etkisiz hale getirip taytını yarıya kadar indirerek okşamaya devam ettiği ve mağdurenin astım hastası taklidi yapması üzerine sanığın üst kat komşusundan ilaç getireceğini söyleyerek evden ayrılması üzerine bu durumu fırsat bilen mağdurenin koşarak evden kaçtığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın, nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemeye yönelik elverişli hareketlerinin bulunduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla eyleminin basit cinsel saldırı suçu kapsamında kaldığı […].”[8]

Görüldüğü gibi, olayda TCK m. 102/2’nin uygulanmama gerekçesi, vücuda organ veya cisim sokmak açısından “elverişli hareket”te bulunulmamasıdır. Oysa mağdura karşı ısrarla cebir kullanılmasının ve üzerine çıkılarak taytının indirilmesinin, m. 102/2’nin işlenebilmesi açısından “elverişsiz” hareket olarak değerlendirilmesi anlaşılabilir değildir.

Yine 2018 tarihli bir kararda,[9] karşı oy gerekçesinde şöyle denmektedir:

“Oluşa uygun kabule göre sanığın tanışıp güven yarattıktan sonra ev gösterme bahanesi ile mağdureyi kimsenin bulunmadığı eve götürüp yalnızlaştırdığı ve eylemi gerçekleştirmeye elverişli ortam sağladığı, burada hamili bulunduğu bıçağı kullanarak tehdit ettiği, yatak odasına götürdüğü, üzerine abandığı, üstünü çıkartmaya çalıştığı, vücudunun değişik bölgelerine dokunup okşadığı ve kendi kemerini çözdüğü, bu sırada ‘üzerimizdeki kıyafetleri çıkartmadan da bu işi yapabiliriz’ şeklinde sözler sarf ettiği, mağdurenin direnip yardım istemesi üzerin tanığın olay yerine geldiği, bunu gören sanığın sonuç alamayacağını ve yakalanacağını anlayarak olay yerinden kaçtığı anlaşılmaktadır. Bozma kararının içeriğine nazaran eylem sırasında sarf ettiği ‘sana zarar vermeyeceğim, üzerini çıkartmadan da yapabiliriz’ biçimindeki sözler Dairemizce sanığın basit cinsel saldırı amacını taşıdığının kanıtı sayılmış ise de, olay yerinin özellikleri ve sanığın diğer davranışları birlikte değerlendirildiğinde anılan sözler sayın çoğunluğun görüşünün aksine sanığın amacının nitelikli cinsel saldırı olduğunu göstermektedir.”

Burada çoğunluk “kıyafetleri çıkartmadan da bu işi yapabiliriz’’ cümlesi üzerinden, kastın penetrasyona yönelik olmadığı sonucuna varmıştır. Oysa karşı oy kullanan üyenin haklı gözüken görüşüne göre “olay yerinin özellikleri ve sanığın davranışları birlikte değerlendirildiğinde burada amacın nitelikli cinsel saldırıya yönelik olduğu anlaşılmaktadır.”

3. “Tecavüz”den Gönüllü Vazgeçme

“Gönüllü vazgeçme” başlıklı TCK m. 36’ya göre “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz […].” Örneğin, öldürmek kastıyla mağdura üç el ateş eden ve onu ölümcül şekilde yaralayan fail, pişman olup kendi kişisel ve ciddi çabasıyla (örneğin, onu derhal hastaneye yetiştirerek) mağdurun ölümüne engel olursa, artık kasten öldürmeye teşebbüsten cezalandırılmaz. Aynı hükmün son cümlesine göre “fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.” Mesela bu örnekte, faili kasten yaralamadan sorumlu tutmak mümkündür.

TCK’nin “genel hükümler” kısmında düzenlendiği için, 36. maddenin bütün suç tipleri açısından uygulanması mümkündür. Vazgeçmenin ne zaman gönüllü olduğunun tespiti de çok tartışmalı bir meseledir[10]. Fakat bir fikir vermek açısından şu husus vurgulanabilir. Vazgeçmenin gönüllüğünü değerlendirmek açısından Yargıtay, şöyle bir kıstası uygulamaktadır: “fail icra hareketlerini yarıda bıraktığı zaman bunları sonuna kadar götürebileceği kanaatinde ise ve bu kanaate rağmen icraya devam etmemişse,” vazgeçme gönüllüdür. Alman (ve Türk) doktrininde baskın gözüken psikolojik yaklaşıma göre fail suçu işlemekten “özgür iradesi”yle vazgeçmişse, yani herhangi bir dış faktörün fiziki veya psikolojik zorlaması olmaksızın, kendi özerk tercihi doğrultusunda hareket etmişse; bu anlamda “otonom” bir karar söz konusu ise, vazgeçme gönüllüdür. Buna karşılık, fail “harici bir engel” nedeniyle durmak “zorunda” kalmışsa teşebbüs hükümleri uygulanır. Elbette bu tür durumlarda somut olayın koşulları belirleyici olacaktır. Cinsel suçlarda; mağdurun bağırması, direnmesi gibi durumlarda failin suç yolunda devam edip suçu tamamlama olanağı bulunmasına rağmen bunu yapmaması durumunda, Yargıtay gönüllü vazgeçmeyi uygulamaktadır. Fail tarafından “aşılabilir bir engel”in varlığı durumunda, gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmaktadır.[11]

Ne var ki, Yargıtay içtihadına baktığımızda, gönüllü vazgeçmenin varlığının fazla kolaylıkla kabul edildiği örnekler görüyoruz. 2015 tarihli bir Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı bu konuda örnek gösterilebilir.[12] Bu içtihatta,

“Sanığın, olay günü ailece görüştükleri yalnız olduğunu bildiği katılanın evine gittiği ve evin havalandırılması için açık bırakılan kapısından içeriye girerek katılandan yorgun olduğunu söyleyip çay yapmasını istediği, katılanın ailece görüştükleri için sanığın bu isteğini kabul edip çayı demledikten sonra ev işlerine devam etmek için yatak odasına geçtiği, sanığın katılanın arkasından yatak odasına giderek katılana sarıldığı ve göğüslerini sıktığı, bağırmakta olan katılana ‘sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım’ dediği[,] katılanın kurtulmak için sanığı iterek bağırmaya başlaması üzerine sanığın koridora çıktığı ve tekrar ‘seninle yapalım’ dediği, katılanın koridora doğru bir tahta fırlattığı, mutfağa doğru bıçak almaya yöneldiğinde sanığın evden çıkması ile fiilin sona erdiği olayda, sanığın katılana söylediği ‘sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım’ sözleri ve koridorda birliktelik teklifini sürdürmesi sanığın kastının nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin olduğu, fakat sanığın dosya kapsamı ve olay yerinin özelliklerine göre evde yalnız olan mağdureye karşı icra hareketlerini devam ettirebilme ve arzu ettiği sonucu gerçekleştirebilme imkanı var olduğu halde ciddi bir engel bulunmamasına karşın kendi isteği ile eylemine son vererek evden ayrıldığı”

gerekçesiyle gönüllü vazgeçmenin varlığı kabul edilmiştir.

Görüldüğü üzere, Yargıtay bu olayda sanığın kastının m. 102/2’ye yönelik olduğunu tespit etmiştir. Bu noktada, mağdurenin ortaya koyduğu ve fiilin işlenmesini güçleştiren direncin failin fiili tamamlama ihtimaline ve failin bu konudaki düşüncesine dair etkisi hiç tartışılmamıştır. Oysa, doktrine göre, bu kanaati hatalı bile olsa, failin kastettiği fiili artık gerçekleştiremeyeceğini düşünmesi nedeniyle suçu yarıda bırakması durumunda gönüllü vazgeçme yoktur. Hatta dış şartlardaki değişiklikler nedeniyle suçu tamamlamak zorlaştığı veya yakalanma ihtimali arttığı için işi yarıda bırakma durumunda da vazgeçmenin gönüllü olmadığı söylenmelidir. Eğer yakalanma ihtimaline bağlı olarak suçu tamamlayamama kaygısıyla/korkusuyla iş yarıda bırakılmışsa vazgeçme gönüllü değildir. Kanaatimce, inceleme konusu içtihatta söz konusu olan da bu senaryodur: Fail, haklı ya da haksız, suçu işleme ihtimalinin azaldığını ve zorlaştığını sezdiği için eylemini yarıda bırakmıştır.

Yargıtay14.Ceza Dairesi’nin 2016 tarihli bir içtihadı ise şudur:[13]

“Olay gecesi saat 02.30 sıralarında evinin önüne gelerek zile basan sanığın, evde kızıyla birlikte uyumakta olan mağdurenin eşinin geldiğini düşünerek kapıyı açması üzerine hemen içeriye girip kapıyı kapattıktan sonra mağdureyi kucaklayarak yere yatırıp, üzerine çıktığı, bacaklarını okşayıp ağzını eliyle kapatarak dudağından ve boynundan öptüğü sırada mağdurenin küçük kızının uyanıp ağlamaya başlaması üzerine onu bırakmasının ardından mağdurenin peşinden giderek ele geçirilemeyen jiletle bağırdığı takdirde kızının boğazını kesmekle tehdit ettiği, kızına ve kendisine zarar verilmesinden korkan mağdurenin konuşmak suretiyle vazgeçirmeye çalıştığı sanığın, mağdureyi sevdiğini ve kendisine ilgi duyduğunu söyleyerek kızını uyutmasını istediği, kızını kucaklayıp kapıya doğru yürüyen mağdurenin peşinden giderek onu odaya götürüp yatağın üzerine attıktan sonra tekrar üzerine çıkarak zorla öpmeye çalıştığı, bu sırada küçük kızın tekrar ağlamaya başlaması sebebiyle mağdureyi bırakan sanığın, yardım çığlıklarını kimsenin duymaması için yatak odasının penceresini kapatmaya yöneldiğini gören mağdurenin apartman boşluğuna çıkarak komşulardan yardım istemesi üzerine sanığın olay yerinden ayrıldığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, bu süre içerisinde ciddi bir engel neden olmaksızın kendi isteğiyle eylemi tamamlamaktan vazgeçen sanığın basit cinsel saldırı suçundan [cezalandırılması gerekir]”.

Az önce öne sürdüğüm eleştiriler, bu içtihat için de evleviyetle geçerlidir: Burada yakalanma ihtimalini artıran ve fiilin tamamlanmasını güçleştiren beklenmedik bir gelişme vuku bulmuştur. Doktrinde de belirtildiği üzere, “fail icraya başlarken göze aldığı riskler dışında bir sebeple, suçu tehlikesizce işleyemeyeceğini anladığı için vazgeçmişse iradilik yoktur.”[14] İlk ele aldığım kararda, Genel Kurul da failin icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör sebebiyle icra hareketlerine devam etmemişse, vazgeçmenin gönüllü olmadığını belirtmiştir. Benzer biçimde, failin suçu tamamlama ihtimalinin zorlaştığını düşünerek suç yolunda devam etmemesi halinde de durum aynı olmalıdır. Doktrinde belirtildiği üzere, “Failin suçu tamamlaması[nı] kendisi açısından oldukça riskli gördüğü durumlarda artık gönüllü vazgeçmeden bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir.”[15]  Roxin’e istinaden savunulan yaklaşıma göre, eğer fail “suçlu mantığı”na göre olay anında yakalanma ve bunun sonucunda cezalandırılma tehlikesini göze alamadığından dolayı suç yolunda ilerleyemiyorsa, vazgeçmesi gönüllü değildir.[16] Kararda, mağdurenin apartman boşluğuna çıkarak yardım istemesinin failin suç yolunda başarıyla devam etme ihtimaline olan kuvvetli olumsuz etkisi göz ardı edilmiştir. Değindiğim hukuki görüşlerin hiçbiri tartışılmadan failin gönüllü vazgeçmeden yararlandırılması hatalı olmuştur. Özellikle de, Yargıtay’ın hiçbir izahat sunmaksızın, olayda vaki bütün dış engelleri “ciddi bir engel neden” saymaması anlaşılabilir değildir.

TCK m. 102/2’den değil de, TCK m. 102/1’den gönüllü vazgeçmenin kabul edildiği 2018 tarihli bir karar da dikkat çekicidir. Bu içtihatta Yargıtay,

“Oluşa uygun kabule göre sanığın, mağdureyi öpmek istediği, ancak mağdurenin geri çekilmesi sebebiyle eylemine son verdiği olayda, basit cinsel saldırı suçunu işlemek isteyen sanığın eylemini tamamlamasına mağdurenin izin vermemesi dışında ciddi bir engel olmayıp hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde kendiliğinden eylemine son verdiği anlaşıldığından”

cinsel taciz suçu oluştuğunu savunmaktadır.[17] Oysa karşı oya baktığımız vakit, olay farklı özetlenmiştir:

“(S)anığın öpmeye çalışması ama katılanın eliyle direnip çekilmesi sebebiyle eylemini gerçekleştirememesi, […] sonrasında amaç suç olan cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmek için biber gazı sıkması ancak katılanın bağırması üzerine kaçması şeklinde gelişen olayda”.

Olay böyle geliştiyse, burada gönüllü vazgeçme yoktur.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2017 tarihli, TCK m. 103/2’ye ilişkin bir kararının da cinsel suç mağdurlarının korunması açısından oldukça endişe verici olduğu belirtilmelidir:[18]

“Suça sürüklenen çocuk …’ın, suç tarihinde oniki yaşından küçük oldukları için haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen … ve … isimli çocuklarla birlikte mağduru cami yanındaki tuvalete götürmesinin ardından burada … ile suça sürüklenen çocuk …’ın, mağdurun pantolonunu zorla çıkardıkları, fikir ve eylem birliği içinde cebir kullanarak direncini kırdıktan sonra …, … ile …’ın birbirlerini takiben aynı mekanda mağdurun anüsüne cinsel organlarını sokmaya çalıştıkları, ancak sokamayınca başkaca harici engel bulunmaksızın eylemlerine son verdikleri, mevcut haliyle her birinin diğerlerinin eylemlerine TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında katıldıkları, suça sürüklenen çocuk … ile … ve …’ın bu eylemlerini gerçekleştirdikleri sırada diğer suça sürüklenen çocuk …’ın eylemin başından itibaren onlarla birlikte hareket ettiği, tuvaletin dışında bekleyerek eylemlere katıldığı ve bu hususun mağdur çocukça da en baştan itibaren bilindiği, eylem sonrası bunu ailene söylemeyeceksin şeklinde tehdit edilerek mağdurun bırakıldığı; bu olaydan bir iki gün sonra … ile …’ın boş bir tarlaya götürüp burada birbirlerini takiben mağdurun anüsüne cinsel organlarını sokmaya çalıştıkları halde sokamayınca kendiliklerinden mağduru bıraktıkları, gerek ilk olayda gerekse ikinci olayda … ile arkadaşlarının işlemeyi kastettikleri suçun çocuğun basit cinsel istismarı olduğunun, eylemlerini nitelikli boyuta ulaştırma imkanları olmalarına rağmen bu yönde hareket etmemeleri sebebiyle anlaşıldığı […]”.

Bu olayda, kastın suçun nitelikli haline yönelik olduğu açıktır; buradaki mesele, vazgeçmenin gönüllü olup olmadığıdır. Olayda, faillerin kastettikleri hareketi gerçekleştirmeyi “deneyip”, bunu başaramadıkları için tekrar denemedikleri anlaşılmaktadır. Zaten içtihatta da açıkça “cinsel organlarını sokmaya çalıştıkları”, ancak bunu “başaramayınca” fiili yarıda bıraktıkları ifade edilmektedir. Dolayısıyla, penetrasyona dönük bir girişim olmuştur. Bu durum teşebbüs hükümlerini uygulamak için yeterlidir. Salt, imkân olmasına rağmen tekrar teşebbüs etmemiş olmalarından hareketle, iradi ve gönüllü bir vazgeçme bulunduğundan söz etmek mümkün gözükmemektedir.

Bu konuda, değinilecek ve bozma nedenlerini tamamen hatalı olarak sıralayan son içtihat şudur:[19]

“Mağdurenin kollukta alınan ilk beyanında sanığın elini külodunun yan tarafından vajinasına sokmaya çalıştığını, temasta bulunduğunu, bu sırada evleneceğini söyleyerek sanığı sakinleştirdiğini, yaklaşık 1-2 saat otomobilde sohbet ettikten sonra mağdurenin facebookta bir erkekle irtibat kurmasına sinirlenerek sanığın tekrar cinsel organını vajinasına sokmaya çalıştığını, ancak sokamadığını, akabinde parmağını soktuğunu, yapmaması için yalvarması üzerine sanığın karın bölgesine boşaldığını iddia etmesi, yargılama safhasında 04.04.2013 tarihli celsede alınan beyanında ise sanığın iç çamaşırını yırttıktan sonra elini soktuğunu, sokmaya çalıştığını, yalvararak evleneceğini söylemesi üzerine sanığın bir şekilde vazgeçerek üstünü giyinmesini söylediğini bildirmesi, bu beyanın devamında sanığın saldırı anında parmağını cinsel organına soktuğunu, bunu kızlığını bozmak için yaptığını, iki defa yaptığını, parmağının epey ilerlediğini, ancak kızlığını bozamadığını,[20] cinsel organını ise sokmadığını ancak karnına boşaldığını anlatması, savunma, mağdurenin bakire olduğuna ilişkin doktor raporu ve tüm dosya içeriğinden, sanığın […] 5237 sayılı Kanunun 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle o ana kadar ki eylemleri basit cinsel saldırı kabul edilerek lehe Kanun değerlendirmesinin bu suça göre yapılması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşürülerek yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan hüküm kurulması”

Bu kararın, hukuksal yanılgılar içererek cinsel suçlara karşı etkili bir uygulamadan kaçındığı açıktır. Yargıtay’ın da kabul ettiği gibi, cinsel organa penetrasyon gerçekleştiğine göre , oluşan suç m. 102/2’dir ve suç tamamlanmıştır. Kanunun açık lafzı görmezden gelinmiş; tamamlanmış suç açısından gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmıştır.

4. “Babacan Tavır” Kararının İrdelenmesi

Çok yakın zamanda, Temmuz 2020’de kamuoyuna yansımış olup çok ciddi infiale yol açan karar, basına yansıdığı kadarıyla, şöyledir: Bursa’da bir kamu kurumunun müdürü odasına çağırdığı kadın memura, “Maşallah, çok güzelsin, fıstık gibisin,” diyerek onun kalçasını eller. Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi sanığı cinsel saldırıdan ötürü mahkûm eder. Fakat Yargıtay 14. Ceza Dairesi kararı bozar. Gerekçe şudur:[21]

“Olayın intikal şekli ve zamanı, tarafsız tanık K3’nin iş yerinde gördüğü sanığın babacan bir tavırla hareket ettiğine dair ifadesi ortadadır. Diğer tanık beyanları, CD içeriği ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın aynı yerde birlikte çalıştığı mağdurenin vücuduna dokunması şeklindeki eyleminin cinsel amaçla gerçekleştirildiği hususunun şüphede kaldığı ve mevcut haliyle cezalandırılmasına yeter başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından [sanığın beraatine karar verilmelidir]”.

Karara şerh koyarak karşı oy kullanan Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin bir üyesine göreyse:

“[…] Sanığın bir kamu kurumu şubesinde müdür, katılanın da aynı şubede memur olarak çalıştıkları, o sebeple sürekli bir araya geldikleri, katılanın iddiasına göre sanığın zaman zaman ‘Maşallah, çok güzelsin, fıstık gibisin’ şeklinde kendisine laf attığı, olayın olduğu gün iş yeri kapısında karşılaştıkları sırada sanığın katılanın kalçasını ellediği ve katılanın karşı çıkması üzerine sanığın ‘Sen benim kızım gibisin’ diyerek olayı geçiştirmeye çalıştığı ancak bu olay sonrası katılanın ağlamaya başladığı ve olayı diğer arkadaşlarına anlattığı ortadadır. Son olayın oluş şeklinin dinlenen tanıklara mağdur tarafından hemen aktarıldığı, tanıklar K6, K5 ve K4 tarafından benzer şekilde doğrulandığı gibi o sırada şifre almak için şubede bulunduğu anlaşılan tanık K3’ın da olayı doğruladığı anlaşılmakla katılanın sanığı suçlaması için aralarında başkaca geçmişe dayalı bir husumetin bulunmaması da dikkate alındığında, sanığın olay günü katılana yönelik sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu işlediği [kabul edilmelidir]”.

Bu olayda hukuki sorun, failin “cinsel nitelikli” bir davranışta bulunmak hususunda kastının bulunup bulunmadığıdır. TCK m. 21/1’e göre “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” TCK m. 102/1’deki cinsel saldırı suçu da ancak kasten işlenebilir. Bunun TCK m. 102 bağlamında anlamı, failin cinsel nitelikli bir harekette bulunduğunu bilmesi, bu bilinç ve iradeyle hareket etmesidir. Buna ilaveten, ceza hukukunun evrensel nitelikteki ilkelerinden biri olan “şüpheden sanık yararlanır” kuralı gereği, failin kastı şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanmış olmalıdır. İşte, bu olayda Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin çoğunluk görüşüne göre, failin cinsel nitelikli bir davranışta bulunma kastıyla hareket ettiği kesin olarak kanıtlanamamıştır. Nitekim gelen tepkiler üzerine Yargıtay Genel Sekreterliği tarafından kamuoyuna bir açıklama yapılmış[22] ve şunlar ifade edilmiştir:

“Olayın intikal şekli ve zamanı, tarafsız tanık G.’nin iş yerinde gördüğü sanığın babacan bir tavırla hareket ettiğine dair ifadesi, diğer tanık beyanları, CD içeriği ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın aynı yerde birlikte çalıştığı mağdurenin vücuduna dokunması şeklindeki eyleminin cinsel amaçla gerçekleştirildiği hususunun şüphede kaldığı ve mevcut haliyle cezalandırılmasına yeter, başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından [mahkumiyet kararı bozulmuştur]”. Yine açıklamaya göre “sanığın mağdureye yönelik kalçasına dokunmak şeklinde gerçekleştiği iddia edilen eylemin ‘babacan’ tavırla olduğunu kabul ederek, sanığın beraat etmesi gerekçesiyle bozma kararı” verilmemiştir; tarafsız tanık G’nin duruşmada mahkemede verdiği ‘Şubeden çıktığım sırada bir bayan içeri giriyordu, müdür bey de dışarı çıkıyordu, o arada aralarında bir şeyler konuştular, ben müdür beyin de bayanla şakalaştığını düşündüm, aralarında herhangi bir şekilde tartışma ya da itiraz şeklinde konuşma da olmadı, gerçi tam olarak ne konuştuklarını da duymadım, ancak ortamda nahoş bir durum yoktu, daha sonra yanlarından geçip gittim’ şeklindeki beyanı da gözetilerek, eylemin cinsel amaçla gerçekleştirildiği hususunun şüphede” kalması nedeniyle beraat kararı verilmiştir.

Dosya henüz derdest olduğundan konuya dair bir değerlendirme yapılmayacaktır; zaten dosyayı görmeden ve kararın bütününü okumadan bunu yapmak mümkün değildir. Fakat altı çizilmesi gereken meseleyi tekrarlamakta fayda vardır: Burada cevaplanacak soru, müdürün “Maşallah fıstık gibisin,” diyerek bir çalışanının kalçasını ellemesinde cinsel nitelikli bir davranış gerçekleştirme bilinç ve iradesi (kastı) var mıdır? Eğer fail davranışının cinsel nitelikli olduğunun bilincinde ise, tavrının bir önemi yoktur ve kast vardır.

Sonuç: Ters Tepen Bir Yaklaşımın ve Buna Bağlı Bir Trendin Tespiti

Yukarıda değerlendirdiğim çeşitli kararlarda, eleştiri konusu yaptığım hususların Yargıtay’ca fark edilmemiş olmasına ihtimal yoktur. Görünen o ki, bazı olaylarda Yargıtay ağır bulduğu cezalardan kaçınmak istemiştir. Zaten Yargıtay üyeleriyle yapılan çeşitli toplantılarda yasada öngörülen cezaların çok ağır olduğu vurgulanmaktadır. Gerçekten, TCK yürürlüğe girdikten sonra TCK m. 102 ve devamındaki cezalar birden çok kez artırılmıştır. Oysa, bu suçlar için öngörülen önceki cezalar hafif olmadığı gibi; bunların önlenmesi açısından yapılması gereken öncelikli husus da, bu suçların işlenmesine ve –böyle bir durum varsa– artmasına yol açan etkenlerin tespit edilip bunları ortadan kaldırmaya yönelik tedbirlerin geliştirilmesidir. Hiç şüphesiz, Türkiye’de kadına yönelik, cinsel olanı da dahil olmak üzere, şiddetin başlıca sebeplerinden en büyüğü toplumsal cinsiyet eşitsizliğidir. Bu sorunun çözülmesi yolunda gerekli adımlar atılmadıkça, şiddet sorununa sadece ceza hukuku yoluyla bir çözüm bulmayı ummak gerçekçi değildir. Bilakis, cezaların artırılmasının, hâkimleri mahkûmiyet hükmü kurma konusunda daha çekimser kılabileceği riski doktrinde dile getirilmiştir.[23] Kanaatimce, bu risk gerçekleşmiş gözükmektedir.

Bununla birlikte, yasa koyucunun öngördüğü cezaların hakikaten ağır olduğu kabul edilse bile, yargıcın görevi yasanın uygulama koşullarını göz ardı edecek türden bir “somut olay adaleti”ni[24] sağlamak değildir. Somut olay adaleti, ceza hukukunun genel ilkelerini terk etmeyi değil, tersine bunları uygulamayı gerektirmektedir. Yukarıdaki türden “zorlama” kararlar hukuki güvenliğini zedelediği gibi, adalet idealine veya hakkaniyet duygusuna da zarar vermektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar gibi hak koruması ve eşitlik ilkesi yönünden özellikle hassas olunması gereken bir konuda, yargının, bu tür eylemlere tahammül gösterilmediği inancını zedeleyecek kararlar vermesi hukuk devleti açısından da ciddi bir sorundur.

[1] Doktrinde bu suçlarla “cinsel özgürlük”ün korunduğu ağırlıklı olarak savunulsa da, yasa koyucunun –görünüşe göre bilinçli olarak– bu terimi tercih etmediğine dikkati çekmek isterim.

[2] Bedensel temasın niteliğine göre cezası 2-10 yıl hapistir.

[3] Bedensel temasın niteliğine göre cezası 3-15 yıl hapistir.

[4] TCK m. 102/2 açısından 12-20 yıl; TCK m. 103/2 açısından, 16-20 yıl hapis.

[5] Bu bakımdan, cezalar 30 yıla, hatta bazı durumlarda ağırlaştırılmış müebbet hapse kadar çıkabilmektedir.

[6] Mehmet Emin ARTUK, Ahmet GÖKCEN, Mehmet Emin ALŞAHİN, Kerim ÇAKIR, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Bası, Ankara, 2019, s. 374; Mahmut KOCA, İlhan ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, Ankara, 2019, s. 344.

[7] Örneğin bkz. Yar. 5.CD., 22.01.2008, 11586/161; Yar.5.CD., 23.10.2008, 2478/8814.

[8] Yar.14.CD., 4.4.2016, 188/3283 (www.kazanci.com.tr).

[9] Yar.14.CD., 21.2.2018, 2017/8239, 2018/1235 (www.kazanci.com.tr).

[10] Bu konuda bilgi için bkz. Pervin AKSOY İPEKÇIOĞLU, Türk Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs, Ankara, 2009, s. 124 vd; Hüseyin ACAR, Türk Ceza Hukukunda Gönüllü Vazgeçme Kurumu, Ankara, 2013, s. 1 vd.; Önder TOZMAN, Suça Teşebbüs, Ankara, 2015, s. 239 vd.; Gürkan ÖZOCAK, Türk Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs, Ankara, 2019, s. 176 vd.

[11] Örneğin TCK m. 103/2 bağlamında bkz. Yar.14.CD., 17.10.2017, 10677/4829.

[12] Yar.CGK, 9.6.2015, 600/194.

[13] Yar.14.CD., 12.12.2016, 6013/8421 (www.kazanci.com.tr).

[14] Hale AKDAĞ, “Gönüllü Vazgeçme”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 3 (2), 2013, s. 104.

[15] Ali Emrah BOZBAYINDIR, “Türk ve Mukayeseli Ceza Hukukunda Gönüllü Vazgeçmede “Gönüllülük” Şartı”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018/1, s. 120.

[16] Adem SÖZÜER, Suça Teşebbüs, İstanbul, 1994, s. 248.

[17] Yar.14.CD., 17.9.2018, 2015/4628, 2018/5242.

[18] Yar.14.CD., 2.11.2017, 9523/5298 (www.kazanci.com).

[19] Yar.14.CD., 31.10.2016, 7931/7434, www.kararara.com) .

[20] “Kızlığını bozmak” ifadesinin talihsiz olduğu izahtan varestedir.

[21] https://t24.com.tr/haber/yargitay-cinsel-saldiri-kararini-babacan-tavir-gerekcesiyle-bozdu,888683

[22] https://t24.com.tr/haber/yargitay-dan-babacan-tavir-karari-aciklamasi,888996

[23] Pınar BACAKSIZ/ Tuğba BAYZİT, Yargıtay’ın Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda İspata Yaklaşımı, DEÜHFD, Cilt 21, Özel Sayı (Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan), Cilt I, İzmir, 2019, s. 411.

[24] Bu, Yargıtay üyelerinin yasaya aykırı gözüken bazı kararları izah etmek için sıklıkla başvurdukları bir gerekçedir.